| 甲乙两公司签署联营协议约定：甲方提供农用地上的某大跨度保温棚，乙方出钱对大跨度保温棚内部的客房、游泳池、桑拿等娱乐设施进行设计和施工建设;甲方负责建设项目的合法手续的办理;双方拟成立项目公司将上述建设用于搞生态旅游、娱乐、休闲经营;利润四六分成;双方协议还约定：本协议书双方签字盖章后生效等。 协议书签定后，乙方投入2000余万在大跨度保温棚内实际建设了客房、游泳池、桑拿等娱乐设施且施工完毕。甲方未办理有关的土地转用手续和工程建设手续等。后双方因经济纠纷起诉到法院，乙方要求甲方赔偿2000余万建设投入的经济损失。诉讼中甲方均表示未能办理建设项目的审批手续。 一审法院认为，根据《土地管理法》第四十四条的规定，双方在农用地上进行建设，应当办理农用地转用审批手续，故判决认定：“双方所签协议属于未生效的合同”，“乙方要求甲方赔偿损失无法定理由，不予支持”。 法律争议 本案协议是否属于“合同未生效”?即：由“合同本身应办而未办批准或者登记手续的，合同未生效”的法律规定能否直接推导出“合同履行中所涉及的工程建设应办而未办行政审批手续的，合同也未生效”? 相关法律 1、《合同法》第四十四条规定： 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 2、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第九条规定： 依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 法律分析 一、合同成立、合同生效与否的法律含义。 合同成立取决于要约与承诺，《合同法》规定承诺生效时合同成立。例如买卖合同，如果双方当事人对合同的生效没有特别约定，那么双方当事人就买卖合同的主要内容达成一致时，合同就成立且生效了。 合同未生效是相对于合同生效而言的，是指合同对其订立者不产生法律约束力，当然也就不能依照合同追究违约方的违约责任。 就合同生效而言，其法律含义主要包括：合同在当事人之间产生法律效力。合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权利，违反义务。当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。当事人违反合同的，将依法承担民事责任，必要时法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。 依法成立的合同，自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。有些合同必须经过批准、登记的才生效，这是合同生效制度中的一个例外，往往是基于特殊行政管理的需要。例如，我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。 二、“合同本身需要经过批准或者登记手续才生效”与“合同履行中的有关事项需要经过审批手续才合法”的差异。 对于由“合同本身应办而未办批准或者登记手续的，合同未生效”的法律规定能否直接推导出“合同履行中所涉及的工程建设应办而未办行政审批手续的，合同也未生效”的问题，笔者认为答案是否定的，即“合同本身的经批准或者登记而生效”与“合同履行中的有关事项应当办理行政审批才合法”具有不同的法律含义，不能混为一谈。只要合同生效涉及的“批准或者登记”的行政行为与“合同履行中的有关事项需要经过审批才合法”涉及的行政行为并非同一，两者就不能混同。否则，势必在司法中人为扩大未生效合同的范围。 比如：中外合资经营合同、中外合作经营合同经过有关部门的审批后，合同已经具有了法律效力，即已生效。若合资的一方向合资公司出资的房产没有办理合法建设审批手续，并不能导致中外合资经营合同、中外合作经营合同的未生效，而仅为一方出资存在瑕疵，该出资方应该按照上述合同承担相关违约责任，这种情形下绝不应认定上述合同未生效，而造成守约方不能追究违约方的合同责任的不公平的法律后果。因此，混淆“合同本身的经批准或者登记而生效”与“合同履行中的有关事项应当办理行政审批才合法”这两种情形，尤其是在守约方已经按照合同履行了自己合同义务的情况下，认定“合同未生效”，对于守约方势必造成巨大的伤害，更不利于稳定和维护交易秩序。 三、对本文联营协议案件的分析。 本文开端的联营协议案件中，该案联营协议本身是不需要行政当局特别批准或者登记的，根据《合同法》的相关规定，联营协议应自成立时生效。 联营协议中所涉及的在农用地上的大跨度保温棚内部搞生态旅游、娱乐、休闲经营的客房、游泳池、桑拿等娱乐设施的建设，该建设本身的审批手续等比如包括项目立项、可行性研究报告、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证等，需要双方根据国家行政法律的规定，按照合同约定的分工依法办理。双方在建设已经完工的状态下，仍未办理任何有关的审批手续，并且双方表示均无意再履行报批等手续，基于此，应当可以认定该案中联营协议所涉及的工程建设本身所处的状态不合法，双方对于该工程建设所处的不合法状态都存在明显过错，但是，因为双方对工程建设未履行申请、报批等手续或者双方对工程建设所处的不合法状态存在过错而推定双方最初签订的合同未生效，这种观点是不能成立的，它混淆了“合同本身的生效条件”和“合同当事人依法履行合同义务”这两者的法律内涵。 |
