| 美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具特色的制度。目前，我国证券监督管理机构已将引进独立董事制度作为近两年工作的重点，并已在上市公司中全面推行。通过对这两种制度的比较研究，我们认为，德国的监事会制度更适合我国的国情。通过借鉴德国的监事会制度，完善我国现有的公司治理结构，也完全可以达到通过引进独立董事所需要达到的目的。 引入独立董事制度,完善公司治理结构 已成为目前我国公司法研讨的热点问题。这些讨论使独立董事制度在我国正式大规模登堂入室。证监会还专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，决定在上市公司中全面推行独立董事制度。从近两年学界研究的现状来看，对引进独立董事制度的赞誉明显多于对该制度的检讨。甚至有人主张以独立董事取代监事会。美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具代表性的制度。那么哪一种制度更适合我国的国情呢?本文拟就此问题作一些分析。 一、美国独立董事制度评介 独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。 [1] 对于何为独立董事，美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系;不是一个重要的消费者或供应商;不是以个人关系为基础而被推荐或任命的;与任何执行董事没有密切的私人关系;不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。 [2]这与美国法学研究所在其《公司治理原则》中的相关表述大同小异。独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。边种独立性表现在：其一，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。其二，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则;就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。尽管有人认为，独立董事的职责不仅仅是监督;但监督仍然是独立董事最主要的和具有实质意义的职责。除了监督者的角色，独立董事还扮演着专家顾问的角色，但后者的功能是次要的和依附于前者的。独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由独立董事组成的审计委员会;美国证券交易所也建议国内上市公司设立审计委员会，并至少拥有两名独立董事;而纳斯达克从1989年开始要求挂牌的国内上市公司拥有一个多数成员为独立董事的审计委员会。到1992年纽约交易所所有的上市公司都成立了审计委员会，90%的上市公司设立了薪酬委员会。66.7%的上市公司设立了提名委员会。审计委员会薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度。概言之，审计委员会主要对公司进行财务监督。薪酬委员会和提名委员会通过制度内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事物经理人选对其起到监督与督促的作用，其监督用意也是十分明显的。 独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景。20世纪70年代，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，使股民对公司失去了信心，引发了很多对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查公司抽地务报告、控制公司内部的违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也要求上市公司董事会多数成员为独立董事。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员的独立判断的关系”。80年代，企业圆卓越会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。90年代，《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度(第450条)，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。据经合组织(OECD)在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”的报告中专门列项比较了董事会中独立董事所占的比例，美国高达62%;而据《财富》杂志的统计，美国公司1000强中，董事会的平均规模是11人，独立董事高达9人。 公司卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因，其本质原因在于美国公司机关构造单一制上内部监督失控的制度缺陷和现实问题。美国的公司机关构造只有股东会和董事会，没有监事会之类的专门监督机构的设置，而是由董事会承担监督职能。但随着内部人控制的愈演愈烈，董事会的监督职能日渐萎缩。可以说，美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。被现代公司理论所称的内部人控制(insider control)，是指在两权分离的现代企业里，经理人员事实上或法律上掌握了公司控制权，他们的利益在公司的战略决策中得到了充分体现 [3]。在美国公司中，董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。 |
